Un tema que ha generado bastante controversia y discusión sin que hasta el momento haya sido posible unificar un criterio de interpretación, es el referente a la responsabilidad de las propiedades horizontales frente al impuesto sobre las ventas por el servicio de parqueadero y explotación económica de bienes comunes.
La norma en conflicto es el artículo 33 de la Ley 675 de 2001, que establece que “La persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal es de naturaleza civil, sin ánimo de lucro (…) y tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social, (…) La destinación de algunos bienes que produzcan renta para sufragar expensas comunes, no desvirtúa la calidad de persona jurídica sin ánimo de lucro.”(subrayado fuera de texto)
Uno de los principales argumentos con el que se ha pretendido defender la calidad de “no responsable” frente al impuesto sobre las ventas, ha sido la calidad de “no contribuyentes” de impuestos nacionales otorgada con justa razón por su naturaleza de entidad sin ánimo de lucro, pero ¿Será lo mismo ser catalogado como “No contribuyente a “No responsable”?
Si bien, de conformidad con el artículo 4 del E.T., se estipula que para efectos del impuesto a las ventas el término “contribuyente” o “responsable” se consideran sinónimos, se debe tener presente existe una sutil diferencia entre éstos dos términos, pues una cosa es el “contribuyente”, que es quien está obligado a soportar patrimonialmente el pago de los tributos con el fin de financiar al Estado, es decir, el sujeto pasivo económico o consumidor final quien asume el impuesto, y otro muy distinto es el “responsable”, que en el caso del impuesto a las ventas, es el sujeto jurídicamente obligado al recaudo del impuesto y cumplir con las obligaciones formales que le impone el Estado.
De acuerdo con lo anterior, no se puede afirmar que las propiedades horizontales no se consideren como “No contribuyentes” del impuesto a las ventas, pues cuando adquieren bienes o servicios gravados con el impuesto se convierten en sujetos pasivos económicos debiendo asumirlo.
Por otra parte, de acuerdo con la discusión planteada, tampoco se podría afirmar que no se cataloguen como “No responsables” del impuesto, pues en algunos de los fallos en contra se ha argumentado que los cobros por servicio de parqueadero entran en el ámbito de la competencia comercial y/o de prestación de servicios, circunstancias que, a la luz del principio de equidad tributaria, exige cumplir con todas y cada una de las obligaciones fiscales, como corresponde a quienes ostentan la condición de responsables del Impuesto sobre las Ventas, pues de no ser así, las propiedades horizontales contarían con una ventaja tributaria injustificada en relación con otras personas jurídicas que se dedican al mismo tipo de actividad lucrativa, comercial, industrial o de servicios, o explotan de la misma manera privada bienes semejantes.
Así las cosas, es claro que los ingresos derivados por la prestación del servicio de parqueadero o de la explotación de bienes comunes no desvirtúa la calidad de no contribuyente del impuesto sobre la renta e industria y comercio, por no tener intención de lucro y ante la imposibilidad de distribución de “utilidades” (argumento también discutible), pero no podría afirmarse lo mismo frente al deber de cumplir con las obligaciones formales como responsable del impuesto a las ventas por el desarrollo de actividades gravadas.
La anterior discusión se consideró zanjada con la expedición del decreto 1060 de 2009, por la cual se aclaró que el objeto social de la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal incluía la explotación de bienes comunes con el propósito de obtener contraprestaciones económicas que se destinen al pago de expensas. Al respecto se ha pronunciado el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia 20-01 de 01-11-2011 en los siguientes términos:
“(…) estima la Sala que la expedición del Decreto 1060 de 2009 sin lugar a dudas constituye una invasión en la esfera funcional del Congreso de la República, al arrogarse el ejecutivo las potestades propias del legislativo como intérprete auténtico de la norma, amén que a través del mentado decreto establece el contenido de un beneficio tributario al ampliar la exclusión o la no sujeción frente al Impuesto sobre las ventas para eventos no contemplados por el legislador, como la explotación comercial de las áreas comunes de las copropiedades.
De hecho, reitera la Sala, halla inaplicable el decreto reglamentario expedido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial pues concita la contradicción con el espíritu o la finalidad fiscal del texto legal, máxime si se tiene en cuenta que la sentencia C-812 de 2009, se insiste, con efectos generales y alcance de cosa juzgada constitucional, esclarece cuál es la interpretación que debe dársele al artículo 33 de la Ley 675 de 2001, en razón a la expresa determinación del objeto social propio de la propiedad horizontal consagrado en el artículo 32 ibídem, dentro del cual, confirmó la alta corporación, no se incluye la prestación de servicios sobre bienes de la copropiedad como es el caso de los parqueaderos.”
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