Cuando la Dian expide un auto de apertura de
investigación en contra de un contribuyente no está en la obligación de
notificarlo al contribuyente, y en consecuencia, la omisión de la notificación
no se puede invocar como causal para solicitar la nulidad de los actos
administrativos posteriores derivados del auto de apertura no notificado.
Esto se debe a que el auto de apertura no
constituye un acto administrativo con la capacidad de modificar la liquidación
privada del contribuyente, de modo que el auto de apertura por sí mismo no
afecta en nada los intereses del contribuyente, pues no es más que una
actuación preliminar o de trámite que puede devenir en un requerimiento
especial, el cual sí es un acto administrativo que debe ser notificado al
contribuyente en los términos señalados por el artículo 565 del estatuto
tributario.
Al respecto dijo la sección cuarta del consejo de
estado en sentencia del 11 de marzo de 2010, expediente 16920:
(…)
La expedición de un auto de apertura no es
requisito para la posterior modificación de las declaraciones
tributarias, como si lo es el requerimiento especial, por lo que la omisión de
notificación del auto de apertura no genera efecto alguno. Esto
significa, que si no se profiere el auto de apertura, ello no impide que se
adelante el proceso de determinación oficial del tributo.
En ese sentido, el artículo 565 del Estatuto
Tributario no menciona al auto de apertura, como aquellas actuaciones que deben
ser notificadas por correo o personalmente, ni tampoco puede inferirse que hace
parte de las “demás actuaciones administrativas” a las que se refiere la norma,
pues las actuaciones administrativas que deben ser conocidas por el
contribuyente, son aquellas que lo afectan, como son los requerimientos, los
emplazamientos, las citaciones, los traslados de cargos, los autos que ordenen
inspecciones tributarias y en general las actuaciones que dispongan la práctica
de pruebas puesto que son medidas preparatorias de los actos definitivos de
determinación oficial del impuesto.
El auto de apertura es un acto que no da inicio a
la actuación administrativa, no decreta pruebas, ni está señalado como
requisito previo al acto definitivo de determinación del impuesto. Se trata de
una actuación de trámite, que no está prevista en el Estatuto Tributario, sino
que fue establecida por la Administración tributaria para efectos de control,
por lo que sólo tiene efectos hacia su interior. Por tanto, si se omite
su expedición o su notificación, no se afecta en modo alguno el derecho de
defensa del contribuyente, ni se dejan de lado las formalidades propias del
proceso tributario, es decir, no se vulnera el debido proceso del
contribuyente.
(…)
Sin duda que al no ser notificado el
contribuyente de que le han abierto una investigación, este puede perder la
oportunidad de corregir “voluntariamente” a un menor costo si es que la Dian
previo a la notificación del requerimiento especial no le envía un emplazamiento
para corregir, o un simple requerimiento ordinario, pero ello no hace nulo todo
el proceso por las razones expuestas por el consejo de estado.
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