Una vez que se agota la vía
administrativa ante la Dian, el contribuyente tiene la posibilidad de
recurrir a la jurisdicción contencioso administrativa, pero si en su momento la
Dian inadmitió el recurso de reconsideración que daría fin a la vía
gubernativa, y lo hizo en derecho, no es posible que el contribuyente pueda
recurrir a la jurisdicción contencioso administrativa.
Recordemos que el recurso de
reconsideración procede contra la liquidación
oficial de revisión, que al ser confirmada mediante
resolución que resuelve el recurso de reconsideración presentado por el
contribuyente, se agota la vía gubernativa dando pasó la jurisdicción
contencioso administrativa.
Para que el contribuyente pueda recurrir a la jurisdicción
contencioso administrativa, debe previamente haber agotado la vía gubernativa,
la cual no se agota si el recurso de reconsideración presentado por el contribuyente
fue inadmitido en derecho por la Dian.
Al respecto ha dicho la sección cuarta del Consejo de estado:
Ahora bien, los requisitos del
recurso de reconsideración están
consagrados en el artículo 722 del Estatuto
Tributario. Si se incumple alguno de ellos la
Administración debe, mediante auto, inadmitir el recurso (artículos 726 a 728
del Estatuto Tributario). El auto inadmisorio de la reconsideración es
susceptible de reposición, y, si se confirma la inadmisión, ”la
vía gubernativa se agotará en el momento de [la] (...) notificación” del auto confirmatorio. (artículo 728 [parágrafo] del Estatuto
Tributario).
Como lo señaló la Sala en sentencia de 14 de junio de 2007 “Cabe
anotar que el agotamiento de la vía gubernativa de que trata el parágrafo del
artículo 728 del Estatuto Tributario, se refiere sólo a los motivos de
inadmisión del recurso de reconsideración, pues los aspectos de fondo de la
impugnación no fueron estudiados por la Administración. Así, “queda abierta la vía jurisdiccional,
en la cual el demandante deberá comenzar por demostrar la ilegalidad de la inadmisión del recurso; si no lo logra, el asunto queda
clausurado en su contra”. Si, por el contrario, el contribuyente
prueba que la Administración debió admitir el recurso, o lo que es lo mismo, la
ilegalidad del auto inadmisorio, el juez puede anular la
decisión y estudiar el fondo de las pretensiones de la demanda […].
De acuerdo con lo anterior y para efectos de esta decisión, sólo
si se demuestra la ilegalidad de la inadmisión del recurso se puede estudiar de
fondo la modificación a la declaración de renta de la actora, de lo contrario
se debe declarar inhibida la Sala para hacer un pronunciamiento en ese sentido
por no agotamiento de la vía gubernativa [Sentencie del 25 de marzo de 2010,
expediente 16831]
De acuerdo a la sentencia transcrita, si la Dian ha inadmitido el
recurso de reconsideración, el contribuyente lo primero que debe hacer ante la
jurisdicción contencioso administrativa, es demandar la legalidad de dicha
inadmisión. Si consigue que el juez declare la ilegalidad del auto inadmisorio,
el contribuyente puede proseguir el proceso en la jurisdicción contencioso
administrativa, de lo contrario el proceso muere allí. Por tanto, si desde un
principio se sabe que la Dian inadmitió el recurso de reconsideración en
derecho, como cuando se presenta de forma extemporánea, es inútil
recurrir a la jurisdicción contencioso administrativa.
Una posible alternativa que tiene el contribuyente es recurrir al principio Per Saltum contemplado en el artículo 720 del estatuto tributario,
principio que brinda la posibilidad al contribuyente que recurra directamente a
la jurisdicción contencioso administrativa sin agotar la vía gubernativa,
siempre que cumpla con los requisitos establecidos para ello en el artículo 720
del estatuto tributario.
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